GCS Moldova

Russian (CIS)Română (România)English (United Kingdom)

CESIUNEA DE CREANŢĂ ÎN RAPORT CU ALTE OPERAŢIUNI JURIDICE TRIUNGHIULARE

There are no translations available.

CESIUNEA DE CREANŢĂ ÎN RAPORT CU ALTE OPERAŢIUNI JURIDICE TRIUNGHIULARE Summary : The assignment of rights is a bilateral contract, but its specific effect occurs beyond the assignor and the assignee, namely in relation to the debtor which, from the moment when the applicability formalities have been completed, has to fulfill its obligation towards the assignee. Thus, the assignment of rights is included in the category of legal triangular operations.

            In time, the assignment of rights has acquired autonomy, distinguishing from other legal mechanisms by which the dynamics of the obligation are achieved and whose common denominator is that they establish relations among three parties. This is the case especially with the subrogation to the creditor’s rights, the transfer of obligations, the assignment of contracts and the novation by the creditor’s change.

 

Rezumat: Cesiunea de creanţă este un contract bilateral, dar efectul specific al acesteia se produce dincolo de cedent şi cesionar, respectiv în raport cu debitorul cedat care, din momentul îndeplinirii formelor de opozabilitate, urmează să-şi îndeplinească obligaţia faţă de cesionarAstfel, cesiunea de creanţă se înscrie în categoria operaţiunilor juridice triunghiulare.

De-a lungul timpului cesiunea de creanţă şi-a dobândit autonomia distingându-se de alte mecanisme juridice prin intermediul cărora se realizează dinamica legăturii obligaţionale şi al căror numitor comun constă în aceea că pun în relaţie trei persoane. Este cazul în special al subrogaţiei în drepturile creditorului, cesiunii de datorie, cesiunii de contract şi novaţiei prin schimbarea creditorului.

 

Key words: assignment of rights, subrogation, transfer of obligations, assignment of contracts, novation

Cuvinte-cheie: cesiunea de creanţă, subrogaţia, cesiunea de datorie, cesiunea de contract, novaţia

1. Cesiunea de creanţă – operaţiune juridică triunghiulară

 

Cesiunea de creanţă, mijloc de mobilizare a creanţelor, presupune punerea în scenă a trei persoane, respectiv cedentul, cesionarul şi debitorul cedat, producând efecte distincte raportat la patrimoniul fiecăruia dintre aceştia. O atare abordare justifică includerea cesiunii de creanţă în cadrul operaţiunilor juridice triunghiulare.

Astfel, dezvoltând o teorie a operaţiilor juridice între trei persoane s-a arătat că o instituţie juridică îşi demonstrează apartenenţa la această categorie atâta vreme cât „convenţia care priveşte trei interesaţi are ca efect antrenarea creării unei legături de drept doar între doi dintre aceştia”.[1]

O operaţiune poate implica încă de la origine trei persoane, însă la fel de bine este posibil ca raportul juridic iniţial bilateral să facă, în cursul existenţei sale, obiectul unei operaţiuni triunghiulare, în sensul că un alt raport se grefează pe acesta, astfel că obligaţia urmează să producă efecte între trei persoane.[2] Cesiunea de creanţă se încadrează în această din urmă specie, în sensul că deşi debitorul nu consimte la operaţiune, are loc o schimbare a creditorului primar. Prin urmare, efectul specific al cesiunii de creanţă se produce dincolo de cedent şi cesionar, respectiv în raport cu debitorul cedat care, din momentul îndeplinirii formelor de opozabilitate, urmează să-şi îndeplinească obligaţia faţă de cesionar.

Însă există şi alte mecanisme juridice prin intermediul cărora se realizează dinamica legăturii obligaţionale şi al căror numitor comun constă în aceea că pun în relaţie trei persoane. După cum acestea antrenează sau nu stingerea raportului juridic,  pe de o parte, putem vorbi de operaţiuni juridice translative între trei persoane, iar de cealaltă parte de operaţiuni juridice constitutive între trei persoane.

Cesiunea de creanţă reprezintă dreptul comun în materia operaţiunilor juridice translative triunghiulare. Subrogaţia se înscrie pe aceeaşi linie translativă, dar se îndepărtează de cesiunea de creanţă sub aspectul regimului juridic.

            Pornindu-se de la faptul că dreptul şi obligaţia constituie aversul şi reversul aceluiaşi fenomen, respectiv legătura obligaţională[3], s-a încercat imaginarea unui mecanism de transmitere a laturii pasive a obligaţiei simetric cesiunii de creanţă. Demersul s-a dovedit a fi unul sinuos şi s-a împiedicat de faptul că prin înlocuirea debitorului situaţia creditorului riscă să fie afectată. În contextul analizării transmiterii laturii pasive a raportului obligaţional s-a pus în discuţie transmiterea întregului contract, figură juridică care a primit în doctrină denumirea de cesiune de contract. Etalonul de la care s-a pornit pentru conturarea acestor două mecanisme îl reprezintă cesiunea de creanţă.

            Fiecare dintre aceste moduri de transmitere se caracterizează printr-o atingere adusă efectului relativ al unei legături obligaţionale, operând, după caz, o schimbare de creditor, debitor sau de poziţie contractuală prin surmontarea obstacolelor impuse de principiul amintit.

            Aparent cesiunea de creanţă se apropie de instituţia novaţiei prin schimbarea creditorului. Înrudirea dintre cele două este însă înşelătoare, întrucât novaţia este o operaţiune atributivă care presupune crearea unei noi obligaţii.

 

2. Subrogaţia în drepturile creditorului prin plata creanţei

                   2.1. Aspecte comune

Subrogaţia reglementată de articolele 1106-1109 Cod civil este instituţia cea mai apropiată de cesiunea de creanţă, în sensul că, la fel ca şi aceasta din urmă, ea substituie un creditor cu altul şi realizează o transmisiune a aceleiaşi obligaţii, iar nu o stingere a ei acompaniată de crearea uneia noi.

În prezent subrogaţia este reglementată în secţiunea consacrată plăţii („Despre plata prin subrogaţie”, secţiunea I „Despre plată”, cap. VIII „Despre stingerea obligaţiilor”, cartea III), iar cesiunea de creanţă în capitolul intitulat „Despre strămutarea creanţelor şi a altor lucruri necorporale”, inclus în titlul „Despre vinderi” (art. 1391-1404, cap. VIII, titlul V, cartea III).

Apropierea dintre cele două instituţii ar putea părea surprinzătoare, dacă am avea în vedere strict poziţionarea acestora, însă din modul de reglementare şi din evoluţia funcţională a celor două operaţii, transpare finalitatea esenţială a acestora şi anume transferul creanţei. Mecanismul subrogaţiei trădează dualitatea naturii sale: faţă de creditorul originar plata creanţei sale de către terţ duce la stingerea datoriei, însă în raporturile dintre debitor şi solvens aceasta îşi continuă existenţa, realizând astfel o substituire de persoane. Având în vedere aceste caracteristici, doctrina de specialitate a arătat că subrogaţia este „o transmisiune a creanţei, care se efectuează pe fundamentul unei plăţi”[4].

În schimb, cesiunea de creanţă, deşi reglementată în materia vânzării, se constituie ca un instrument neutru, susceptibil de a se adapta la alte operaţiuni juridice prin care o persoană numită cedent transferă, în totalitate sau în parte, unei alte persoane numite cesionar  dreptul său de creanţă pe care îl deţine contra debitorului cedat.

Dezvoltările doctrinare şi jurisprudenţiale referitoare la finalitatea comună a cesiunii de creanţă şi subrogaţiei, respectiv transferul creanţei, şi-au pus amprenta şi asupra reformei aduse dreptului civil. Astfel, Noul Cod civil[5] detaşează subrogaţia de plată, iar cesiunea de creanţă de materia vânzării, şi le tratează împreună în titlul VI intitulat „Transmisiunea şi transformarea obligaţiilor”.

Prin urmare, nici cesiunea de creanţă şi nici subrogaţia nu implică înlocuirea creanţei originare, ci aceasta se conservă cu toate caracteristicile sale. În ambele ipoteze o dată cu creanţa vor fi transferate accesoriile şi garanţiile care o însoţesc. De aici rezultă şi analogia de efecte în planul opozabilităţii excepţiilor, fie că este vorba de prescripţie, autoritate de lucru judecat, cauze de nulitate sau de nerăspundere[6]. Însă unitatea de soluţii se manifestă numai în cazul excepţiilor ataşate însăşi creanţei, iar nu şi în privinţa accesoriilor.

Asemănarea este şi mai evidentă dacă avem în vedere varianta subrogaţiei consimţită de creditor. Această formă a subrogaţiei convenţionale are loc atunci „când creditorul, primind plata sa de la o altă persoană, dă acestei persoane drepturile, acţiunile, privilegiile sau ipotecile sale, în contra debitorului; această subrogaţie trebuie să fie expresă şi făcută tot într-un timp cu plata” (art. 1107 pct. 1 Cod civil). În mod similar art. 1594 alin. 1 din Noul Cod civil prevede că „Subrogaţia este consimţită de creditor atunci când, primind plata de la un terţ, îi transmite acestuia, la momentul plăţii, toate drepturile pe care le avea împotriva debitorului”. În consecinţă, similar cesiunii de creanţă, deşi debitorul nu consimte la realizarea subrogaţiei, operează o schimbare a creditorului, fără însă ca aceasta să ducă la sporirea sarcinii debitorului.

                   2.2. Elemente de diferenţiere

Chiar dacă vecine, cesiunea de creanţă şi subrogaţia prezintă diferenţe notabile, mai ales la nivelul scopului, condiţiilor şi efectelor fiecăreia dintre ele. Studii doctrinare recente tind însă să estompeze diferenţele dintre acestea, apropiindu-le uneori până la identitate, dacă avem în vedere varianta subrogaţiei consimţită de către creditor.

2.2.1.În mod tradiţional se apreciază că principala deosebire dintre cele două rezidă din filosofia acestora. Cesiunea de creanţă este considerată de obicei o operaţiune lucrativă, în timp ce subrogaţia apare mai degrabă ca un avantaj oferit de un terţ care face un serviciu debitorului, lipsit pentru moment de fondurile necesare, plătind în locul său. Aspectul menţionat se repercutează asupra modului lor de reglementare, chiar dacă nu este exclus ca în fapt raza de acţiune a uneia sau a alteia dintre instituţii să nu fie cea menţionată.

Caracterizarea subrogaţiei ca fiind un serviciu făcut unui prieten („service d’ami”) a început să nu mai corespundă realităţii economice, aspect ce a determinat ridicarea unui semn de întrebare legat de această pretinsă deosebire de scop între cele două instituţii. Dezbaterea pare a fi cu atât mai întemeiată cu cât Codul civil în vigoare nu menţionează nicăieri în mod expres faptul că subrogaţia este prin esenţa sa o operaţiune gratuită[7]. În ultima vreme doctrina franceză a început să admită faptul că subrogaţia convenţională poate la fel de bine constitui un mijloc de plasament[8]. Aceasta, mai ales, în condiţiile în care în Franţa tehnica subrogaţiei stă la baza factoringului.[9] Or, instituţiile bancare nu plătesc datoria altei persoane şi nu acordă credite din altruism. Şi atunci cum se armonizează ideea de profit a instituţiilor de credit cu scopul aparent dezinteresat al subrogaţiei?

O parte a doctrinei a încercat să concilieze conflictul intervenit, arătând că nici în acest caz nu este vorba de o operaţiune speculativă, întrucât nimic nu se opune remunerării serviciilor pe care subrogatul le oferă subrogantului, iar această remunerare derivă mai degrabă din contractul de credit încheiat decât din însăşi subrogaţia personală intervenită.[10] În replică, se încearcă demonstrarea faptului că avantajul pecuniar al instituţiei de credit, respectiv al factorului, este ataşat şi subrogaţiei întrucât caracterul gratuit al acesteia nu constituie un imperativ. În acest sens se ridică întrebarea „de ce spiritul subrogaţiei ar fi trădat în cazul în care, pe calea abandonării unei părţi din creanţa sa, creditorul subrogant ar retribui pe cel graţie căruia ar fi obţinut satisfacţie”.[11] De altfel şi în cazul gestiunii de afaceri se admite că intenţia cu care acţionează terţul nu trebuie să fie exclusiv altruistă,[12] acesta putând fi animat mai degrabă de interesul său propriu.

Chiar dacă analiza doctrinară amintită referitoare la remunerarea factorului prezintă o importanţă deosebită sub aspectul punerii în discuţie a gratuităţii subrogaţiei, aceasta nu pot fi transpusă în întregime în ţara noastră în condiţiile în care, la noi, contractul de factoring este privit ca fiind unul complex, presupunând atât o cesiune de creanţă cât şi o subrogaţie personală[13]. De altfel şi noua reglementare tinde la apropierea factoringului de cesiunea de creanţă. În acest sens Hotărârea pentru aprobarea Tezelor prealabile ale proiectului de lege – Codul civil, menţionează faptul că „va fi reglementată, în mod distinct cesiunea unei universalităţi de creanţe pentru a permite astfel realizarea unor operaţiuni esenţiale în raporturile de credit, cum sunt operaţiunile de factoring”.[14] Menţionăm că, de regulă, în practica bancară din ţara noastră contractele de factoring sunt concepute sub forma unei cesiuni de creanţă.

Continuând însă aceeaşi linie, observăm că cesiunea de creanţă, fiind un mecanism neutru, nu presupune întotdeauna realizarea unui profit. Este cazul de exemplu al cesiunii de  creanţă realizate cu titlu gratuit. De asemenea este posibil ca preţul cesiunii să fie acelaşi cu valoarea nominală a creanţei sau cesiunea poate fi constitutivă de garanţie.

Mai mult, s-a opinat cu privire la însăşi includerea cesiunii de creanţă în cadrul operaţiunilor speculative, deoarece cuantumul creanţei ar fi în mod definitiv stabilit de către debitor şi creditorul originar, astfel că cesionarul nu ar mai putea cere decât valoarea nominală a acesteia. Or, caracterul speculativ al unei operaţii ar presupune realizarea unui câştig profitând de fluctuaţiile pieţei.[15] Nu putem fi întru-totul de acord cu această afirmaţie. De cele mai multe ori cesionarul este animat de dorinţa de a realiza un beneficiu ca urmare a tranzacţiei încheiate, care însă comportă un risc de pierdere. Astfel, cedentul transmite creanţa sa pentru un preţ inferior valorii nominale către un cesionar care speră să recupereze creanţa în întregime sau într-o măsură cât mai mare.[16] Cesionarul, dobândind creanţa la valoarea sa nominală, îşi asumă riscurile şi demersurile recuperării, sperând însă că va obţine un profit. Este adevărat însă că cesionarul cunoaşte, încă de la început, valoarea maximă a beneficiului care poate fi obţinut, respectiv valoarea nominală a creanţei.

Din cele prezentate rezultă că aplicarea criteriului speculativ, ca element de diferenţiere între cele două instituţii, nu corespunde în toate situaţiile, ci doar într-o serie de cazuri tipice. Elemente de generozitate regăsim, după caz, în una sau alta dintre instituţii.

2.2.2. Subrogaţia este în mod intim legată de plată şi prin urmare aceasta nu poate interveni independent de plata efectuată de solvens. În consecinţă, una dintre condiţiile de valabilitate ale subrogaţiei consimţită de creditor o constituie simultaneitatea acesteia cu plata (art. 1107 pct.1 Cod civil, art. 1594 alin. 1 Noul Cod civil). Altfel, dacă subrogaţia ar preceda plata, operaţiunea ar tinde să îmbrace haina cesiunii de creanţă. Apoi, considerată a fi un accesoriu al unei plăţi, din punct de vedere tehnic, subrogaţia nu poate interveni înaintea acesteia, la fel cum nu poate avea loc nici posterior, întrucât creanţa ar fi în mod definitiv stinsă prin plată.[17]  Cesiunea de creanţă însă nu implică neapărat plata imediată de către cesionar.

Fără să existe o unitate de opinii, regula concomitenţei subrogaţiei cu plata a început să fie sensibil atenuată.

Jurisprudenţa franceză admite subrogaţia anticipată atunci când printr-un act anterior subrogantul şi-a manifestat în mod expres voinţa de a subroga pe cocontractantul său, operaţiune care îşi va produce efectul doar la momentul plăţii.[18]

Un aspect controversat îl reprezintă valenţele clauzelor de subrogaţie convenţională inserate într-un contract de asigurare. Pe de o parte, s-a afirmat că, pe lângă subrogaţia legală, asigurătorul poate să convină cu asiguratul realizarea unei subrogaţii convenţionale, chiar înainte de plata indemnizaţiei.[19] Pe de altă parte, s-a contestat faptul că o asemenea convenţie încheiată anterior plăţii indemnizaţiei ar avea valoare unei subrogaţii convenţionale şi s-a susţinut că un asemenea act juridic reprezintă în realitate o cesiune de creanţă.[20] Într-adevăr, o asemenea stipulaţie intervenind anterior plăţii nu poate constitui decât o cesiune de creanţă eventuală sau o promisiune de subrogaţie[21].

Ca regulă generală nici cesiunea de creanţă şi nici subrogaţia nu sunt posibile după efectuarea plăţii. Cu toate acestea jurisprudenţa franceză a admis validitatea unei subrogaţii posterioare în cazul plăţii succesive a unei creanţe globale. În acest caz chitanţa subrogativă intervine în momentul reglementării soldului creanţei, în vreme ce plăţile parţiale nu dau naştere unei subrogaţii.[22] Jurisprudenţa din Québec merge însă mai departe şi recunoaşte existenţa unei subrogaţii posterioare plăţii, atâta timp cât chitanţa nu a fost eliberată, iar vărsarea sumei poate fi considerată ca fiind un simplu depozit sau o plată sub condiţie suspensivă.[23]

În consecinţă nu poate fi absolutizat nici criteriul concomitenţei plăţii în cazul subrogaţiei întrucât, în funcţie de voinţa părţilor, este posibil ca aceasta să aibă loc anterior sau chiar după efectuarea plăţii.

2.2.3. Dacă cesiunea de creanţă presupune întotdeauna consimţământul creditorului, dimpotrivă subrogaţia poate să aibă loc contra voinţei sale.[24] În acest sens amintim valabilitatea subrogaţiei convenţionale consimţită de debitor şi existenţa subrogaţiei legale. Prin urmare o reală asemănare există mai degrabă doar între cesiunea de creanţă şi subrogaţia convenţională consimţită de către creditor, iar nu şi în raport de celelalte forme ale subrogaţiei.

Subrogaţia convenţională consmiţită de creditor se realizează, la fel ca şi cesiunea de creanţă, fără intervenţia debitorului, iar noua reglementare interzice, similar Codului civil din Québec, orice stipulaţie prin care debitorul ar prohibi subrogaţia sau ar supune-o acordului său prealabil: „Subrogaţia operează fără consimţământul debitorului. Orice stipulaţie contrară se consideră nescrisă” (art. 1594 alin. 2 Noul Cod civil).

2.2.4. O altă distincţie poate fi remarcată privitor la formele de opozabilitate cerute în ipoteza unei cesiuni de creanţă şi care nu se regăsesc în situaţia unei subrogaţii, fie ea convenţională sau legală.

Astfel, dacă în cazul cesiunii de creanţă asigurarea opozabilităţii faţă de debitor şi ceilalţi terţi presupune îndeplinirea formalităţilor prevăzute de art.1393 Cod civil (notificarea sau acceptarea cesiunii de către debitor printr-un act autentic) sau a celor reglementate de titlul VI al Legii nr. 99/1999 (înscrierea la Arhiva Electronică de Garanţii Reale Mobiliare), cât priveşte subrogaţia aceasta produce efecte imediate faţă de debitor. Este însă recomandabilă informarea debitorului de subrogarea realizată, atunci când are loc fără consimţământul acestuia, pentru a evita să se plătească creditorului iniţial.

În schimb, pentru ca subrogaţia consimţită de creditor să fie opozabilă faţă de alte persoane decât debitorul, doctrina majoritară, în raport de dispoziţiile art. 1182 Cod civil, consideră necesar ca aceasta să aibă dată certă[25]. Cesiunea de creanţă, notificată terţului este opozabilă fără a mai fi nevoie de dată certă.[26]

În materia cesiunii de creanţă Noul Cod civil înlocuieşte acceptarea autentică cu acceptarea printr-un înscris cu dată certă, iar notificarea cu o comunicare scrisă (art. 1578 Noul Cod civil), în vreme ce în privinţa subrogaţiei convenţionale menţionează că „pentru a fi opusă terţilor, trebuie constatată prin înscris” (art. 1593 alin. 3 ultima teză Noul Cod civil).

2.2.5. În principiu, subrogaţia fiind un accesoriu al plăţii, intervine numai până la concurenţa sumei plătită creditorului iniţial de către solvens. Cu alte cuvinte plata este măsura subrogaţiei. În schimb drepturile pe care cesionarul le dobândeşte cu privire la debitor sunt independente de suma pe care a plătit-o.

Diferenţa de efecte rezidă din faptul că în cazul subrogaţiei transportul creanţei este consimţit cu ocazia unei plăţi, în vreme ce în cadrul cesiunii transferul creanţei are loc, de regulă, în schimbul unui preţ.[27] Astfel se explică faptul că, spre deosebire de cesiunea de creanţă, atunci când subrogantul a emis o chitanţă pentru o sumă superioară plăţii reale efectuate, această remitere de datorie profită debitorului iar nu subrogatului al cărui recurs se va întinde doar asupra sumei efectiv plătite[28].

Principiul astfel enunţat a suferit însă mici mutaţii şi reconsiderări de-a lungul timpului.

Cu ocazia pronunţării asupra cauzei Beudet împotriva Casei regionale de garanţie a notarilor Curţii de Apel din Dijon[29], Curtea de Casaţie franceză a considerat transmisibile clauzele frugifere dintr-un contract urmare a intervenirii subrogaţiei: „subrogaţia are ca efect investirea subrogatului creanţei primitive, cu toate avantajele şi accesoriile, în consecinţă, judecătorii din apel, pe bună dreptate, au acordat Casei de garanţie a notarilor, subrogată în mod convenţional în drepturile creditorilor originari ai Societăţii de renovare urbană, interesele convenţionale ale creanţei, scadente după data plăţilor subrogatorii, şi a făcut să beneficieze acest organism, posterior acestei date, de clauzele de anatocism şi taxele variabile prevăzute în contractele iniţiale”. Această hotărâre a constituit un argument în plus pentru doctrina minoritară care susţine admisibilitatea profitului în cadrul subrogaţiei, extinzând recursul solvensului şi la alte categorii de situaţii.[30] Or, admiţând posibilitatea existenţei unui profit, diferenţele de efecte între subrogaţie şi cesiunea de creanţă devin din ce în ce mai puţin sesizabile.

Soluţia s-a dovedit a fi una de speţă şi a rămas aproape nepercepută de către doctrina şi practica ulterioară.

Jurisprudenţa recentă circumscrie limitele efectului translativ principiului potrivit căruia subrogaţia este măsura plăţii, şi nu admite în plus decât posibilitatea subrogatului de a pretinde dobânzi legale aferente sumei plătite. Data de la care încep să curgă aceste dobânzi diferă după cum este vorba de recursul exercitat între coobligaţii accesorii sau nu. Astfel, în recursului solvensului garant contra unui cofideiusor, dobânzile legale curg de plin drept începând cu data plăţii. Pentru celelalte situaţii regula generală este cea potrivit căreia subrogatul nu are dreptul la dobânzi legale decât de la data punerii în întârziere a debitorului[31].

2.2.6. Un alt aspect sub care subrogaţia se distanţează la nivelul efectelor de cesiune îl constituie dreptul de preferinţă al subrogantului faţă de subrogat atunci când subrogaţia nu este decât parţială (art. 1109 Cod civil, art. 1598 alin. 1 Noul Cod civil). Contrar subrogaţiei care dă prioritate creditorului originar, în cazul concursului intervenit între cedent şi cesionar, ca urmare a unei cesiuni parţiale, nu există preferinţă între cei doi (regula este menţionată expres şi de art. 1584 Noul Cod civil).

Însă şi acest element de distincţie între cele două instituţii nu este decât unul relativ, întrucât preferinţa acordată subrogantului priveşte doar privilegiile şi ipotecile care garantează creanţa. Prin urmare nu-şi va găsi o reală aplicare atunci când garanţiile ataşate creanţei sunt suficiente sau dacă este vorba de o creanţă chirografară[32].

Mai mult art. 1598 alin. 2 din NoulCod civil instituie o excepţie de la regula generală prevăzând că „în cazul în care creditorul iniţial s-a obligat faţă de noul creditor să garanteze suma pentru care a operat subrogaţia, cel din urmă este preferat”.

În mod invers, prin actul de cesiune parţială cedentul îşi poate rezerva beneficiile garanţiilor[33], având astfel dreptul de a se îndestula cu preferinţă din acestea faţă de cesionar.

2.2.7. În fine, cesiunea de creanţă implică, potrivit legii, garantarea existenţei creanţei de către cedat, pe când terţul subrogat nu beneficiază de o asemenea garanţie. Dacă creanţa care a dat loc la subrogaţie nu există, el va avea totuşi dreptul la o acţiune în repetiţie care-i va permite recuperarea sumelor cu care pretinsul creditor de bună-credinţă s-ar fi îmbogăţit şi nu a întregii daune suferite.[34]

O asemenea garanţie poate fi totuşi asumată convenţional de către subrogant.

                   2.3. Concluzii

În concluzie, în practica şi doctrina din ultima vreme se observă tendinţa de a apropia, uneori până la confuzie, cesiunea de creanţă cu subrogaţia consimţită de creditor, pentru a cumula avantajele pe care le oferă cele două instituţii. Subrogaţia consimţită de creditor îşi justifică succesul datorită minimului de formalism, iar cesiunea de creanţă datorită amplorii transmisiunii, nefiind limitată la preţul cesiunii.

Acesta este motivul pentru care unii autori au propus unificarea subrogaţiei consimţite de creditor cu cesiunea de creanţă şi menţinerea unui regim distinct doar pentru celelalte două forme de subrogaţie (subrogaţia consimţită de debitor şi subrogaţia legală), arătând că „în realitate cele două mecanisme sunt separate prin diferenţe care ţin de o evoluţie istorică diferită”.[35] Şi atunci se pune întrebarea „de ce să nu admitem că subrogaţia personală, reglementată la nivelul plăţii, este în realitate o cesiune de creanţă care se efectuează, de o manieră originală pe fundamentul unei plăţi?”.[36]

3. Cesiunea de datorie

                   3.1. Cesiunea de datorie în contextul legislaţiei în vigoare

Aşa cum un creditor doreşte şi poate să transmită cu titlu particular şi în mod direct creanţa pe care o deţine, şi un debitor poate avea interes să transfere la fel datoria sa unei alte persoane.

În plan teoretic, cesiunea de datorie ar apare ca o operaţiune simetrică în raport cu cesiunea de creanţă: debitorul va ceda o datorie preexistentă cesionarului cu toate caracterele, garanţiile şi accesoriile ce o însoţesc,  fără consimţământul creditorului cedat şi având ca efect liberarea debitorului originar. Ceea ce ar diferenţia atunci cele două instituţii ar fi doar faptul că în primul caz avem de-a face cu o substituire de creditor, iar în cel de-al doilea cu o substituire a debitorului.

În realitate lucrurile nu se prezintă astfel fiindcă Codul civil în vigoare nu prevede o instituţie paralelă cesiunii de creanţă care să permită cesiunea de datorie. De altminteri, un grav obstacol s-ar opune la validitatea ei, deoarece spre deosebire de ipoteza unei cesiuni de creanţă, este foarte dificil de admis o cesiune de datorie fără acordul creditorului care s-a angajat tocmai în considerarea moralităţii şi solvabilităţii debitorului său.

Mai mult în doctrina de specialitate s-a arătat că datoria nu ar avea valoare patrimonială, ci ar reprezenta mai degrabă o evaluare.[37] De aici şi concluzia potrivit căreia datoria nu este cesibilă, iar în discuţie nu ar putea fi vorba de un act translativ „ci de o operaţiune juridică prin care se urmăreşte înlocuirea debitorului iniţial cu unul subsecvent”[38].

În tăcerea legiuitorului, care nu numai că nu organizează un sistem de cesiune a datoriei similar creanţei, dar nici nu reglementează o astfel de instituţie, în mod tradiţional se consideră că rezultate asemănătoare pot fi obţinute prin mijloace deturnate. Unele dintre ele realizează ceea ce se numeşte o cesiune imperfectă fără efect liberator pentru debitorul iniţial (stipulaţia pentru altul, delegaţia imperfectă), iar altele o cesiune perfectă care antrenează o liberare a acestuia (delegaţia perfectă şi novaţia prin schimbarea debitorului).

Stipulaţia pentru altul oferă ocazia ca printr-o convenţie oarecare, debitorul (stipulantul) să poată obţine de la cocontractant (promitent) angajamentul de a plăti datoria sa creditorului (terţ beneficiar).[39] Ea este o sursă indirectă de înfăptuire a unei cesiuni de datorie şi nu a unei cesiuni de creanţă. De asemenea putem adăuga că, în raport cu cesiunea de creanţă, stipulaţia pentru altul se caracterizează prin aceea că beneficiarul dobândeşte contra promitentului un drept propriu diferit de cel pe care îl avea contra stipulantului şi în consecinţă lipsit de caracterele şi garanţiile sale. Altfel spus, este vorba de două obligaţii distincte în opoziţie cu cesiunea de creanţă în care se schimbă creditorul şi nu creanţa păstrându-se astfel garanţiile ce o însoţesc. În mod corelativ stipulantul nu este liberat, creditorul având în realitate doi debitori, în afară de cazul când beneficiarul renunţă la dreptul său contra primului debitor prin acceptarea stipulaţiei.

Pe lângă faptul că este o cale indirectă de a ajunge la o cesiune de datorie şi nu de creanţă, ceea ce face toată diferenţa între delegaţie şi cesiunea de creanţă este angajamentul special al delegatului, acceptat de către delegatar. Într-o cesiune de creanţă debitorul cedat are un rol pasiv, care se mărgineşte la a lua act de schimbarea creditorului. Din contră, în ipoteza unei delegaţii el joacă un rol activ şi anume acela al unei părţi a cărei obligaţie provine din schimbul de consimţăminte realizat cu cealaltă parte.[40]

În plus cesiunea de creanţă este o operaţie speculativă, creanţa fiind în general achiziţionată pe un preţ inferior valorii sale reale. La o delegaţie aspectul speculativ lipseşte, delegantul căutând să-şi asigure mai bine plata, fie obţinând un nou debitor, fie asigurându-şi un debitor suplimentar.

Formalităţile particulare pentru opozabilitatea cesiunii de creanţă faţă de terţi nu se regăsesc în cazul unei delegaţii care îşi va produce efectele din momentul în care delegatarul acceptă angajamentul delegatului.

Mai mult spre deosebire de cesiunea de creanţă, delegatarul dobândeşte contra delegatului, în cazul delegaţiei perfecte, o creanţă nouă şi de aceea nu va beneficia de garanţiile şi accesoriile primei obligaţii.[41]

Un alt aspect care contribuie la înlăturarea confuziei între cele două instituţii constă în aceea că dacă cedentul nu trebuie să garanteze solvabilitatea cedatului de vreme ce nu a convenit astfel, delegantul este responsabil, în delegaţia perfectă, de insolvabilitatea actuală a delegatului, iar în ipoteza unei delegaţii imperfecte şi de cea viitoare a acestuia.[42]

Novaţia prin schimbarea debitorului este practic o delegaţie perfectă, de aceea menţiunile anterioare se aplică în mod corespunzător.

Nimeni nu contestă că, în virtutea principiului libertăţii contractuale, o persoană ar putea să se oblige faţă de debitor să plătească datoria acestuia. Dacă obligaţia nu a fost contractată intuitus personae, datoria va putea fi achitată în mod valabil de către terţ, creditorul neputând să refuze plata. Executată fără obiecţii la scadenţă, operaţia va îndeplini în fapt funcţia cesiunii de datorie. Altminteri convenţia rămâne făre efect faţă de creditor care continuă să cunoască numai pe debitorul iniţial, nedobândind nici un drept contra altui debitor.[43]

Toate procedeele arătate conduc la obţinerea pe cale indirectă a unei cesiuni de datorie privită în mod izolat. Există totuşi şi situaţii când cesiunea de de datorie apare ca un accesoriu al transmisiunii unui bun expres prevăzută de lege sau ca accesoriu a cesiunii unui contract.

                   3.2. Preluarea de datorie în reglementarea Noului Cod civil

În urma amendamentelor aduse Noul Codului civil reglementează, după modelul legislaţiei germane (§415-419 BGB) şi elveţiene (art. 175-183 CEO), precum şi în acord cu proiectele de codificare realizate la nivel european (art. 9.2.1-9.2.8 Principiile UNIDROIT, art. 12.101-12.102 Principiile dreptului european al contractelor) instituţia preluării de datorie, arătându-se că acest mecanism permite „simplificarea şi accelerarea schimburilor economice prin realizarea concomitentă a mai multor raporturi obligaţionale”[44].

Art. 1599 din Noul Cod civil trimite la două modalităţi de realizare a preluării de datorie şi anume: prin convenţia intervenită între debitorul iniţial şi noul debitor, a cărei eficacitate depinde de acordul creditorului, sau prin convenţia încheiată între creditor şi noul debitor. Prin urmare în ambele variante acordul creditorului este cerut, întrucât în pofida tendinţei actuale de a depersonaliza raportul obligaţional, transmiterea laturii pasive poate afecta poziţia creditorului, realizarea creanţei sale depinzând de solvabilitatea şi aptitudinea de o executa a debitorului. Prin aceasta preluarea de datorie se distinge de mecanismul corelativ al cesiunii de creanţă care are loc fără consimţământul debitorului cedat, fiind suficientă notificarea acestuia.

Cât priveşte ipoteza preluării datoriei prin contract încheiat cu debitorul, consimţământului creditorului apare ca fiind unul efectual[45], art. 1605 din Noul Cod civil prevăzând în mod expres faptul că operaţiunea „îşi va produce efectele numai dacă creditorul îşi dă acordul”. Cu alte cuvinte, pentru ca preluarea de datorie să fie perfectă creditorul trebuie să aibă cunoştinţă despre aceasta şi să o agreeze. În vederea obţinerii acordului, oricare dintre contractanţi poate comunica creditorului contractul de preluare încheiat, putând stabili un termen rezonabil pentru răspuns, la expirarea căruia eventuala tăcere a creditoriului valorează un refuz. Până la obţinerea acordului din partea creditorului ori în cazul refuzului acestuia, suntem în prezenţa unei preluări de datorie interne[46], care produce efecte numai între debitorul iniţial şi noul debitor, în sensul că acesta din urmă „este obligat să libereze pe debitor executând la timp obligaţia” (art. 1608 Noul Cod civil). Mai mult, deşi în principiu, în această situaţie contractul produce efecte numai între părţile acestuia, iar creditorul nu dobândeşte un drept propriu împotriva celui obligat să libereze pe debitorul iniţial, părţile pot conveni contrariul.

Din punct de vedere al efectelor preluării putem distinge între două categorii: preluarea de datorie liberatorie şi preluarea de datorie cumulativă[47].

Odată cu exprimarea consimţământul necondiţionat al creditorului debitorul iniţial este liberat, noul debitor substituindu-se acestuia (art. 1600 Noul Cod civil). Părţile pot însă să prevadă contrariul, respectiv faptul că debitorul iniţial nu este liberat, ci alături de acesta, iar nu în locul său, intervine un nou debitor care care este ţinut conjunct sau solidar cu primul, realizându-se astfel o preluare de datorie cumulativă. Această ultimă variantă apare mai avantajoasă pentu creditor care va avea pentru plata aceleiaşi creanţe doi debitori.

Observăm că, putem vorbi de o cesiune doar în primul caz, când datoria părăseşte în mod definitiv patrimoniul debitorului originar pentru a intra în patrimoniul celui de-al doilea debitor[48]. În această situaţie, cu câteva excepţii, preluarea de datorie se manifestă în planul efectelor ca un corespondent al cesiunii de creanţă. Astfel, preluarea de datorie operează o substituire a debitorului, datoria originară rămânând identică. Ca o consecinţă, similar cesiunii de creanţă, datoria se transmite cu toate drepturile de care creditorul se putea prevala în legătură cu aceasta, cum ar fi de exemplu dobânzi, clauza penală, clauza compromisorie şi altele.

În schimb, dacă în ipoteza unei cesiuni de creanţă toate garanţiile care asigură executarea creanţei se transmit în mod automat către cesionar, cât priveşte preluarea de datorie trebuie să distingem după cum este vorba despre garanţiile constituite de debitorul iniţial asupra bunurilor sale ori de garanţiile reale sau personale constituite de terţi. Astfel, preluarea datoriei nu are nici un efect asupra existenţei garanţiilor creanţei constituite de debitor, cu excepţia celor inseparabile de persoana acestuia. Însă „obligaţia fideiusorului sau a terţului care a constituit o garanţie pentru realizarea creanţei se va stinge dacă aceste persoane nu şi-au dat acordul la preluare” (art. 1602 alin. 3 NoulCod civil).

În principiu, asemănător cesiunii de creanţă, noul debitor, urmare a preluării datoriei, poate opune creditorului toate mijloacele de apărare pe care le-ar fi putut opune debitorul iniţial. Cu toate acestea noul debitor nu va fi exonerat de plata datoriei atunci când invocă compensaţia, excepţii personale ale debitorului iniţial sau excepţii care rezultă din raporturile sale cu debitorul iniţial. Amintim însă că, în materia cesiunii de creanţă, debitorul poate opune cesionarului stingerea datoriei ca urmare a unei compensaţii intervenite înainte de realizarea formelor de opozabilitate, mai puţin atunci când a acceptat cesiunea pur şi simplu.

                   3.3. Concluzii

Nici în actuala reglementare şi nici în cadrul reformei realizate în materie civilă nu putem vorbi de un mecanism al cesiunii de datorie simetric cesiunii de creanţă. Noul Cod civil introduce însă, după modelul familiei dreptului germanic, instituţia preluării de datorie prin care se realizează în mod direct, pe cale convenţională, transferul unei datorii dintr-un patrimoniu într-altul, dar care este supus controlului şi agrementului creditorului. În planul efectelor, în ipoteza liberării debitorului preluarea de datorie se apropie în mare parte de cesiunea de creanţă, în sensul că duce la înlocuirea uneia din părţile raportului obligaţional, însă de această dată partea substituită este debitorul, iar nu creditorul.

4. Cesiunea convenţională de contract

                   4.1. Considerente introductive

Instituţie recunoscută recent, datorită reţinerilor faţă de cesiunea de datorie şi a principiului relativităţii efectelor contractelor, cesiunea de contract dovedeşte o mare importanţă practică în viaţa contractuală contribuind la asigurarea continuităţii acestora şi la stabilitatea raporturilor obligaţionale. Chiar dacă legislaţia în vigoare cunoaşte doar aplicaţii particulare ale acestei instituţii, subsumate noţiunii de „cesiune legală de contract”, cum ar fi art. 1441Cod civil în materie locativă, art. 169Codul muncii, cesiunea contractelor de asigurare facultativă de la vânzător la cumpărător[49], doctrina şi jurisprudenţa de specialitate au configurat regimului juridic al cesiunii convenţionale de contract. Importanţa demersului este confirmată de Noul Cod civil care în capitolul consacrat „Contractului” alocă o secţiune aparte cesiunii de contract (Secţiunea 8, art. 1315-1320).

În prezent, deşi studii actuale din ţara noastră[50], pornind de la doctrina şi jurisprudenţa casaţiei franceze admit posibilitatea cesiunii convenţionale de contract subzistă ample dispute legate de natura sa, rolul cedatului, dar şi cu privire la însăşi denumirea operaţiunii. În absenţa unor dispoziţii exprese, regimul său nu este definitiv fixat.

Diversitatea de opinii legate de instituţia cesiunii de contract se regăsesc şi în planul reformelor preconizate în diferite sisteme de drept, dar şi de proiectele de unificare a dreptului privat.

De aceea în vederea identificării asemănărilor şi deosebirilor dintre cesiunea de creanţă şi cesiunea de contract vom porni de la conturarea acestei din urmă instituţii.

                   4.2. Cesiunea convenţională de contract în contextul legislaţiei în vigoare

4.2.1. Teoria analitică

În mod tradiţional nu se vedea în cesiunea de contract decât rezultatul adunării dintre o cesiune de creanţă şi o cesiune de datorie. În acest sens Christian Larroumet arăta într-o teză din anul 1968 că „cesiunea de contract sinalagmatică se analizează, în cele din urmă, ca o dublă cesiune de creanţă şi de datorie născute din contract”[51]. Dacă pentru transmiterea situaţiei active a contractului se poate recurge la dispoziţiile art. 1391 şi următ Cod civil (art. 1690 Cod civil francez) care reglementează cesiunea de creanţă, pentru transmiterea laturii pasive, în absenţa unor reglementări referitoare la cesiunea directă de datorie, se vor utiliza mijloace deturnate pentru a ajunge la acest rezultat, precum delegaţia şi stipulaţia pentru altul. Asemenea abordare ar presupune îndeplinirea formalităţilor de publicitate prevăzute de art. 1393 Cod civil.

Aceeaşi idee a descompunerii este reluată şi de către adepţii teoriei pur subiective pentru care obligaţia este doar o legătură între două sau mai multe persoane, iar nu un bun. În această concepţie, transmiterea, respectiv substituirea unei persoane prin alta, cu consecinţa dispariţiei unuia dintre titularii legăturii interpersonale atrage aneantizarea acestei legături[52]. Cesiunea convenţională de contract nu va face decât să ducă la „ruperea” legăturii iniţiale şi la crearea uneia noi ca urmare a consimţământului cedatului. Vom fi în prezenţa unei operaţiuni tripartite în care consimţământul cedatului determină naşterea unui nou contract între cesionar şi cedat cu acelaşi obiect şi aceeaşi cauză, astfel că nu mai poate fi vorba de un efect translativ.[53] Se ajunge astfel la excluderea ideii de cesiune de contract.

Aparent soluţia îşi găseşte susţinere într-o decizie a Curţii de Casaţie franceze din 12 decembrie 2001 care asimilează în privinţa liberării cedentului regimul cesiunii de contract cu cel al delegaţiei: „simpla acceptare din partea creditorului a substituirii unui nou debitor, primului, chiar dacă ea nu este însoţită de nici o rezervă, nu implică în absenţa unei declaraţii exprese, că a înţeles să descarce debitorul originar de datoria sa”.[54]

Soluţia a fost amplu criticată în doctrină demonstrându-se incompatibilitatea cesiunii de contract, care presupune o succesiune cu titlu particular, cu delegaţia, care antrenează un efect extinctiv.[55]

Teoria descompunerii, nu răspunde exigenţelor legate de unitatea raportului obligaţional.

4.2.2. Teoria monistă

În prezent instituţia cesiunii de contract a început să-şi afirme în plan doctrinar autonomia juridică, teoria analitică fiind înlocuită cu o concepţie unitară a operaţiunii. Astfel, cesiunea de contract permite ca printr-un act unic o parte contractantă să fie înlocuită cu un terţ în cursul executării contractului, fără a modifica substanţa convenţiei[56].

Un exponent de bază al teoriei moniste este Laurent Aynes care porneşte de la o concepţie obiectivă asupra contractului în acord cu care această sursă a obligaţiei este un lucru incorporal susceptibil de a circula, un instrument, un mijloc la îndemâna părţilor în vederea satisfacerii unei nevoi. Instituţia cesiunii de contract apare în această accepţiune ca fiind o dezvoltare a noţiunii moderne de cauză care „a devenit un instrument de control al utilităţii sociale şi economice a contractului”. Cauza este indisociabilă de raportul contractual, iar alterarea sa va determina şi modificarea contractului întrucât este vorba de schimbarea unui element obiectiv al acestuia. Însă înlocuirea unui partener contractual cu altul, ţinând de elementele subiective ale raportului contractual, nu va duce la modificarea contractului, cesionarul urmărind acelaşi scop. Actul de cesiune nu face decât să transfere cauza de la cedent la cesionar, să asigure continuitatea contractului, menţinând astfel forţa sa obligatorie. Cesiunea de contract reprezintă un remediu contra rezilierii şi un factor de stabilitate al contractului, asigurându-se astfel forţa obligatorie a contractului.[57]

Cât priveşte problema liberării cedentului aceasta este privită ca un element exterior, contingent cesiunii de contract. Regimul cesiunii de contract va fi acelaşi indiferent dacă cedentul va fi liberat sau nu întrucât cedentul nu cesionează contractul său pentru a se libera, ci fiindcă nu mai urmăreşte scopul avut în vedere la încheierea contractului şi doreşte să evite consecinţele rezilierii. Coroborând acest aspect cu absenţa creării unei noi obligaţii, consimţământul cedatului la realizarea operaţiunii devine inutil, fiind suficient ca acesta să fie informat de o manieră corespunzătoare, fără să fie necesară respectarea formalităţilor prevăzute de art. 1690 Cod civil francez (art. 1393 Cod civil român)[58].

Distingând între elementele obiective şi subiective ale contractului, Laurent Aynes justifică mecanismul translativ al cesiunii de contract prin raportare la noţiunea de cauză. Deşi concluziile sale sunt în mare parte pertinente, iar în prezent majoritatea autorilor, pornind de la observaţiile acestuia, recunosc caracterul translativ şi autonomia cesiunii de contract, întemeierea acestora pe teoria cauzei apare puţin avangardistă şi nu rezolvă problema sistemelor de drept şi proiectelor de codificare europene care nu cunosc noţiunea de cauză şi cu toate acestea admit cesiunea de contract. Pe de altă parte, nu putem disocia total liberarea cedentului de cesiune, astfel cum s-a arătat în susţinerea tezei obiective, aceasta întrucât în absenţa liberării cedentului nu se realizează o veritabilă succesiune de contractanţi. În doctrina de specialitate se vorbeşte în acest caz despre o cesiune imperfectă[59], deşi folosirea noţiunii de cesiune apare ca fiind improprie.

4.2.3. Domeniul de aplicare

Unii autori restrâng sfera contractelor cesibile doar la contractele sinalagmatice cu executare succesivă, precum şi la contractele cu executare instantanee, dar ale căror efecte nu au fost încă realizate. Astfel, s-a arătat că în cazul unui contract unilateral, cesiunea s-ar confunda fie cu o cesiune de creanţă, fie cu o cesiune de datorie.[60]

Această poziţie a fost surmontată prin trimiterea în special la categoria drepturilor potestative care pot însoţi calitatea de parte.[61]

Într-o altă concepţie, s-a arătat că materia drepturilor potestative aparţine unei alte operaţiuni juridice triunghiulare şi anume substituirea de contractant, o alternativă la cesiunea de contract. Discuţia prezintă interes mai cu seamă în ceea ce priveşte calificarea promisunii unilaterale de vânzare.[62]

                   4.3. Participarea contractantului cedat la operaţiune

4.3.1. Soluţii promovate de jurisprudenţa şi doctrina franceză

Dacă într-o primă fază problematica s-a conturat în jurul necesităţii sau nu a intervenirii cedatului la cesiune, începând cu 6 mai 1997 când Camera Comercială a Curţii de Casaţie franceze a validat teza consimţământului actual sau anticipat al cedatului la operaţiune, discuţia a primit o nouă dimensiune: care sunt valenţele acestui consimţământ?

Doctrina subiectivistă, pornind de la această jurisprudenţă, erijează consimţământul cedatului în condiţie de validitate a cesiunii de contract indiferent dacă este vorba de un contract încheiat în considerarea persoanei sau nu. Însă acest consimţământ necesar pentru însăşi formarea convenţiei, va lipsi de efect translativ cesiunea de contract, ducând în cele din urmă la crearea unui nou contract între cedat şi cesionar în aceleaşi condiţii ca şi primul. Oferta cesionarului de a contracta cu cedatul exprimată în cadrul contractului de cesiune încheiat cu cedentul este urmată sau precedată de acceptarea cedatului. Întrucât cedentul, va fi parte la operaţiune, iar nu terţ, formalităţile legate de informarea acestuia nu îşi mai găsesc aplicabilitatea.[63]

Afirmând autonomia cesiunii convenţionale de contract, Christophe Lachièze susţine un acord de voinţă tripartit, fără însă ca acesta să afecteze caracterul translativ al operaţiunii. Altfel spus, acordul de voinţă dintre cedat, cedent şi cesionar va determina formarea unei convenţii al cărei efect va fi transmiterea unui contract existent. Dacă la încheierea contractului iniţial cedentul a convenit cesibilitatea acestuia, operaţiunea va fi valabilă prin simplul acord dintre cedent şi cesionar. În acest din urmă caz, pentru evitarea vreunei confuzii, există un interes în informarea cedatului prin toate mijloacele apreciate ca fiind eficace. Cât priveşte liberarea cedentului, dacă părţile nu au prevăzut expres contrariul, acesta va fi liberat de obligaţiile născute din contract ca urmare a preluării poziţiei sale de către cesionar.[64]

Soluţia Curţii de Casaţie franceze amintită anterior a întrunit însă numeroase critici din partea autorilor care susţin un regim al cesiunii de contract bazat pe absenţa consimţământului cedatului la operaţiune.

Astfel, faţă de această exigenţă Laurent Aynes îşi nuanţează poziţia exprimată anterior, arătând că acest consimţământ nu poate fi expresia unei voinţe creatoare şi că nu poate avea ca obiect decât cesibilitatea contractului. În consecinţă autorizarea cedatului dată de o manieră generală (în cadrul contractului iniţial) sau specială (intervenită la momentul cesiunii) nu îi conferă acestuia calitatea de parte la operaţiune şi nu schimbă natura bilaterală a cesiunii. Acesta nu face decât să completeze dreptul cu posibilitatea de exerciţiu. Părţile pot conveni şi o cesibilitate afectată de modalităţi, cum ar fi de exemplu clauza de agrement (contractul este cesibil dar, cedatul îşi rezervă dreptul de a aprecia asupra persoanei cesionarului). În principiu această autorizare poate face obiectul controlului judiciar, ocazie cu care poate fi cenzurat un eventual refuz abuziv din partea cedatului. Decizia Curţii de Casaţie apare în concepţia acestui autor ca fiind una regretabilă, întrucât cesibilitatea, „aptitudinea contractului de a circula este o calitate intrinsecă contractului”, iar în absenţa unui „intuitus personae intens sau unei clauze de incesibilitate orice contract este cesibil în mod natural”.[65]

Într-o altă opinie, pornind de la definirea noţiunilor de intuitus personae obiectiv şi intuitus personae subiectiv se configurează pentru fiecare ipoteză exigenţe distincte. Astfel, dacă se porneşte de la ideea potrivit căreia scopul considerării calităţilor unei persoane constă în garantarea realizării finalităţii contractului, vom fi în prezenţa unui intutus personae obiectiv atunci când riscul este protejat în considerarea calităţilor obiective ale unei persoane (capacitatea tehnică, experienţa, competenţa) şi în situaţia unui intuitus personae subiectiv dacă se acoperă un risc în considerarea calităţilor umane. Varianta obiectivă conduce la concluzia potrivit căreia există o anumită fungibilitate între persoanele care prezintă aceleaşi calităţi şi prin urmare cedentul nu ar mai avea nevoie de intervenţia cedatului pentru a determina profilul înlocuitorului său. Libertatea cedentului cunoaşte însă o dublă limitare impusă de principiul bunei credinţe: terţul care îi ia locul trebuie să aibă cel puţin aceleaşi competenţe, iar cedatul urmează să fie informat despre operaţiune. Problema nu primeşte aceeaşi rezolvare în cazul în care intuitus persoane este soluţia subiectivă a unui risc. Spre deosebire de ipoteza obiectivă, în acest caz calităţile cerute nu mai pot fi evaluate de orice persoană, ci doar cedatul este în măsură să le aprecieze, fiind necesar să-şi exprime consimţământul cu privire la operaţiune. Acestui consimţământ îi este atribuită aceeaşi valoare ca şi în concepţia menţionată anterior, respectiv  face posibilă cesiunea de contract.[66]

Urmând aceeaşi linie critică faţă de jurisprudenţa în materie, Christian Larroumet dezvoltă teoria consimţământului efectual, potrivit căreia în vreme ce consimţământul cedatului nu este necesar pentru a-l aduce pe cesionar în raportul contractual cedat, acesta apare indispensabil pentru liberarea cedentului. Astfel, în funcţie de opţiunea cedatului se va distinge între cesiunea imperfectă, atunci când cesionarul intervine în contractul iniţial fără ca cedentul să fie liberat, şi cesiunea perfectă, care presupune liberarea cedentului de către cedat.[67]

Analiza sistematică a doctrinei şi jurisprudenţei franceze ne dovedeşte absenţa unei concepţii unitare cu privire la rolul consimţământului cedatului cu privire la operaţiune. Opiniile exprimate pot fi grupate în trei mari categorii. Astfel consimţământul cedatului la operaţiune are valoarea unui consimţământul formator, a unei autorizări sau a unui consimţământ efectual. Observăm însă că, autorii care susţin ipoteza autorizării cesiunii de contract disociază de această instituţie problema liberării, care ar presupune la rândul ei consimţământul cedatului.

4.3.2. Soluţii promovate în doctrina românească

Doctrina românească, din ultimii zece ani a preluat mare parte din controversele exprimate în spaţiul dreptului francez.

În absenţa unei decizii similare cu cea a casaţiei franceze care să impună consimţământul cedatului la cesiune, o parte a doctrinei noastre urmează teza exprimată iniţial de Laurent Aynes, respectiv absenţa consimţământului cedatului la operaţiune.[68] Susţinându-se caracterul bipartit al cesiunii convenţionale, s-a adaugat că „fără aderarea cedatului la actul de cesiune, acest act nu îi poate fi opozabil”. În această concepţie aderarea ar reprezenta un act complex care presupune recunoaşterea calităţii de debitor a cesionarului, precum şi cea a calităţii de creditor, în raport de care cedatul urmează să-şi execute obligaţiile asumate prin contractul primitiv.[69]

La polul opus se reţine teza consimţământului tripartit, menţinându-se însă caracterul translativ al operaţiunii[70]. Nuanţând această poziţie în contextul analizării formării progresive a contractului, într-o opinie se arată că în fapt consimţământul exprimat de către cedat este unul de agregare (agrement), respectiv o „specie de voinţă formatoare de act”.[71]

Alegerea uneia sau alteia dintre aceste variante, depinde în mare parte de concepţia adoptată asupra însăşi noţiunii de contract. Privit din punct de vedere obiectiv, contractul apare ca fiind un bun distinct de persoana cedatului, o valoare patrimonială care poate circula fără consimţământul acestuia. O analiză pur voluntaristă a contractului, în care consimţământul cedatului are un rol formator, poate ridica semne de întrebare în raport de caracterul translativ al operaţiunii.

Realitatea practică ne demonstrează că a contracta înseamnă „a supune o materie obiectivă acţiunii dinamice a voinţei părţilor”.[72] Prin urmare deşi în ultima vreme accentul a  fost mutat asupra elementelor sale obiective, un contract implică în mod necesar şi elemente subiective, realizând o simbioză între cele două.

Pornind de la o analiză sincretică a contractului, voinţa cedatului este utilă pentru a autoriza o operaţiune prin care situaţia sa ar fi afectată datorită efectelor care îi sunt ataşate. Cu alte cuvinte, în această ipoteză consimţământul cedatului este configurat ca fiind o autorizare necesară pentru realizarea plenitudinii de efecte a cesiunii de contract. Astfel, se concretizează un echilibru între caracterul patrimonial al contractului, care ar presupune realizarea cesiunii fără consimţământul cedatului, şi concepţia subiectivă asupra acestuia, prin prisma căruia contractul apare ca o legătură între persoane, permiţând controlul cedatului asupra cesiunii.

                   4.4. Cesiunea convenţională de contract în reglementarea Noului Cod civil

Noul Cod civil organizează în mod expres regimul juridic al cesiunii de contract, preluând în mare parte reglementările în materie din Codul civil italian (art. 1406 – 1410CCI). Astfel, art. 1315 alin. 1 din Noul Cod civil defineşte cesiunea contractului prin raportare la efectele sale arătând că „(1) O parte poate să-şi substituie un terţ în raporturile născute dintr-un contract numai dacă prestaţiile nu au fost încă integral executate, iar cealaltă parte consimte la aceasta”. Raportat la conţinutul acestui text în doctrina de specialitate s-a arătat că „zisa cesiune de contract nu este decât o substituire a unei părţi (iniţiale sau originare) a contractului «cedat», cu a altă persoană”, care reprezintă o tehnică contractuală, iar nu o instiuţie civilă autonomă. Mergând mai departe cu acest raţionament s-a pus sub semnul întrebării chiar caracterul translativ al operaţiunii[73].

Astfel cum este concepută, în cadrul noii reglementări, cesiunea de contract apare ca o operaţiune unică, producând un efect indivizibil. Însă, pentru realizarea acesteia este cerut consimţământul cedatului. Nu rezultă în mod clar care sunt valenţele acestui consimţământ. Pornind de la un text similar, în doctrina italiană regăsim aceleaşi controverse legate de rolul consimţământului în economia cesiunii de contract. Jurisprudenţa şi mare parte din autorii italieni tind însă să îmbrăţişeze teza potrivit căreia consimţământul cedatului reprezintă un element constitutiv al cesiunii de contract şi, prin urmare, suntem în prezenţa unei convenţii plurilaterale cu efect translativ.[74]

Apreciem că soluţia oferită de Noul Cod civil în privinţa consimţământului contractantului cedat, trebuie corelată cu cea reţinută în materia preluării de datorie.

Consimţământul la cesiune va putea fi exprimat şi anticipat, însă efectele operaţiunii faţă de cedat se vor produce numai din momentul în care substituirea îi este notificată sau, după caz, acceptată (art. 1317 alin. 1 Noul Cod civil).

Cât priveşte forma cesiunii de contract şi a acceptării art. 1316 Noul Cod civil trimite la forma cerută de lege pentru validitatea contractului cedat.

Sub aspectul efectelor faţă de cedent, principiul instituit de Noul Cod civil este cel al liberării sale, însă validează cu titlu de excepţie, atunci când contractantul declară în mod expres contrariul, aşa-numita cesiune de contract imperfectă. Dacă cedatul consimte pur şi simplu la cesiune, cedentul este prezumat în mod irefragabil că este liberat de obligaţiile sale faţă de cocontractantul cedat din momentul în care substituirea îşi produce efecte faţă de acesta. În schimb, atunci când cocontractantul cedat arată în mod expres că nu înţelege să-l libereze pe cedent, acesta din urmă este ţint ca şi debitor subsidiar pentru situaţia în care cesionarul nu îşi execută obligaţiile, fiind notificat în acest sens. Amintim că în acest din urmă caz nu poate fi vorba de o cesiune propriu-zisă întrucât nu are loc o transmisune.

În mod asemănător cesiunii de creanţă şi preluării de datorie, în cazul cesiunii de contract contractantul cedat va putea opune în principiu cesionarului toate excepţiile care rezultă din contract. Sunt exceptate însă viciile de consimţământ, precum şi orice apărări sau excepţii născute în raporturile sale cu cedentul, sub rezerva menţinerii acestui drept cu ocazia consimţirii la subtituire.

În fine, este stabilit şi un regim de garanţii la care este ţinut cedentul. În primul rând este vorba de o garanţie legală constând în obligaţia cedentului de a garanta validitatea contractului. Apoi, cedentul poate să îşi asume în mod convenţional garantarea executării contractului, situaţie în care va răspunde ca un fideiusor pentru obligaţiile contractantului cedat.

                   4.5. Aspecte comune şi elemente de diferenţiere între cesiunea de creanţă şi cesiunea de contract

În prezent regimul cesiunii de contract nu este definitiv fixat, iar Noul Cod civil nu răspunde la toate controversele ridicate în doctrină şi practică. Cu toate acestea vom încerca să surprindem câteva aspecte care se pot constitui în elemente comune sau, după caz, de diferenţiere între cesiunea  de creanţă şi cesiunea de contract.

Majoritatea autorilor înscriu cesiunea de contract în categoria operaţiunilor translative alături de cesiunea de creanţă. Astfel, cesiunea de contract, la fel ca şi cesiunea de creanţă permite realizarea unei succesiuni cu titlu particular, iar nu crearea unor drepturi noi între cedat şi cesionar. Însă, spre deosebire de cesiunea de creanţă, este vorba nu numai de a transmite terţului respectiv un drept sau o obligaţie, dar mai ales de a-i conferi calitatea de parte, cu toate prerogativele ce-i sunt ataşate.[75] În alţi termeni, cesiunea de contract nu-şi propune atât să transmită dreptul şi datoria contractuală, cât să asigure continuitatea contractului[76], operând un transfer de poziţie contractuală.

Dacă privim cesiunea de creanţă ca o transmisiune a unei valori patrimoniale active, aceasta se îndepărtează şi mai mult de cesiunea de contract. „Obligaţia este o bogăţie încă din momentul în care s-a născut; puţin contează dacă are o origine contractuală, pentru că este luată în considerare ea însăşi, prin obiectul pe care îl permite a fi obţinut. Bogăţia contractului este, din contră, în dezvoltare: este aptitudinea sa de a da naştere la obligaţii viitoare”.[77]

Evoluţia mecanismului cesiunii de creanţă a fost determinată de necesitatea asigurării circulaţiei creanţelor la fel ca oricare bun. În schimb, cesiunea de contract nu operează asupra valorilor patrimoniale ci asupra sursei raportului obligaţional, respectiv însuşi contractul, urmărind ca acesta să-şi producă efectele viitoare către un terţ. „Obligaţia care urmează să se nască va fi obiectul său. După ce obligaţia s-a născut, contractul generator este îndepărtat în trecut ca un fapt, dar în schimb i se va conserva pentru viitor toată vigoarea, forţa generatoare, în ciuda schimbării unuia dintre contractanţi”.[78]

Nu trebuie însă neglijat faptul că o creanţă îşi extrage toată forţa şi configuraţia din contract, reprezentând unul dintre elementele sale constitutive.

Dacă în ceea ce priveşte o creanţă aceasta poate face obiectul unei strămutări parţiale, transmiterea în parte a contractului, este dificil de imaginat.

Cesiunea de contract nu se poate realiza decât cu consimţământul cocontractantului cedat, în vreme ce debitorul cedat este terţ faţă de operaţiune. De aici rezultă necesitatea îndeplinirii formalităţilor pentru opozabilitatea cesiunii de creanţă, şi lipsa acestora în cazul cesiunii de contract, cedatul fiind parte la operaţiune. Notificarea şi acceptarea la care se face referire în Noul Cod civil în situaţia în care cocontractantul cedat şi-a exprimat anticipat consimţământul nu au un rol de opozabilitate, ci de îndeplinirea acestora depinde realizarea efectelor operaţiunii.

Fiind vorba de o succesiune, în ambele cazuri excepţiile sun opozabile părţii survenite.

Menţionăm că garanţia legală şi cele convenţionale prevăzute de lege în materia cesiunii de creanţă îşi găsesc corespondent şi în cadrul cesiunii de contract astfel cum este amenajată prin dispoziţiile Noului Cod civil.

                   4.6. Concluzii

Cesiunea de creanţă, la fel ca şi cesiunea de contract transferă cesionarului un raport juridic preexistent. Chiar dacă am fi tentaţi să credem că între cele două nu există diferenţe decât sub aspect cantitativ, în sensul că cesiunea de creanţă transmite latura activă a raportului obligaţional, iar cesiunea de contract vizează atât latura activă cât şi cea pasivă a acestuia, concepţia unitară asupra celei din urmă operaţiuni ne demonstrează contrariul. Cesiunea de contract nu înseamnă numai transmiterea drepturilor şi obligaţiilor rezultate din acesta, ci a însăşi calităţii de parte cu toate prerogativele care îi sunt conferite.

5. Novaţia prin schimbarea creditorului

                   5.1. Aspecte comune

Novaţia prin schimbarea creditorului intervine atunci când debitorul se liberează de vechiul său creditor şi îşi asumă o nouă obligaţie faţă de alt creditor arătat de cel dintâi. Potrivit doctrinei o asemenea operaţiune ar evoca „destul de uşor cesiunea de creanţă”.[79] De altfel, mai cu seamă în vechiul drept roman când cesiunea de creanţă nu era admisă, novaţia reprezenta un mijloc indirect de a ajunge la rezultate apropiate cesiunii.

Într-adevăr novaţia prin schimbarea creditorului prezintă analogii cu cesiunea de creanţă realizând o substituire a creditorului iniţial, dar între aceste două instituţii există şi diferenţe semnificative.

                   5.2. Elemente de diferenţiere

5.2.1. În primul rând sub aspectul condiţiilor de validitate, novaţia prin schimbarea creditorului este o convenţie tripartită, spre deosebire  de cesiunea de creanţă care este un contract bilateral. Ca să fie vorba de o novaţie, debitorul trebuie să concure la operaţiune, în vreme ce o cesiune se realizează fără participarea necesară a cedatului. În cadrul novaţiei prin schimbarea creditorului consimţământul debitorului este esenţial pentru a stinge datoria originară şi mai ales pentru a se angaja către noul creditor, la fel cum voinţa vechiului creditor este indispensabilă pentru eliberarea debitorului. În alţi termeni, s-a spus că novaţia prin schimbarea creditorului necesită pe lângă un nou creditor şi un nou angajament din partea debitorului.[80]

5.2.2. Efectuarea novaţiei nu presupune îndeplinirea formalităţilor cerute de Codul civil pentru opozabilitatea cesiunii de creanţă.

5.2.3. Principalul element de distincţie între novaţie şi cesiunea de creanţă se constituie la nivelul efectelor celor două. Novaţia, spre deosebire de cesiunea de creanţă, nu operează transmisiunea aceleaşi creanţe, ci stingerea celei vechi şi crearea uneia noi. Prin urmare novaţia implică în mod necesar dispariţia obligaţiei originare, iar nu menţinerea acesteia cu toate caracteristicile care îi sunt ataşate. Pornind de la acest aspect s-a arătat că „cesiunea de creanţă realizează o schimbare a titularului într-un raport juridic care rămâne identic”, în vreme ce „novaţia realizează crearea unui raport juridic nou în profitul unui nou titular”.[81]

În considerarea consecinţelor sale, novaţia este inclusă în prezent în capitolul VIII din Codul civil intitulat „Despre stingerea obligaţiilor”, iar doctrina o tratează adesea în categoria mijloacelor juridice de transformare a obligaţiilor. Urmând această orientare, Noul Cod civil include novaţia în titlul VI consacrat transmisiunii şi transformării obligaţiilor.

5.2.4.  Novaţia având un efect exctinctiv şi nu translativ, face ca toate excepţiile şi mijloacele de apărare pe care debitorul le-ar fi putut valorifica contra primei creanţe să nu fie opozabile celei de-a doua, ceea ce poate constitui un dezavantaj. Există totuşi o rezervă şi anume atunci când este vorba de nulitatea vechii creanţe întrucât aceasta reprezintă cauza noii obligaţii, astfel că validitatea obligaţiei nou create depinde de validitatea celei vechi.

În materie de cesiune, din contră debitorul cedat poate să-i opună cesionarului toate mijloacele şi excepţiile pe care le-ar fi putut folosi împotriva cedentului.

5.2.5. Ca urmare a novaţiei, în principiu, nici noul creditor nu va mai beneficia de garanţiile şi accesoriile creanţei originare, pe când în cazul unei cesiuni acestea vor fi transmise cesionarului. Cu toate acestea, cu ocazia novaţiei, este posibil să se deroge de la regula amintită rezervându-se în mod expres, printr-o convenţie contrară, privilegiile şi ipotecile creanţei (art. 1134Cod civil, art. 1611 alin. 1 Noul Cod civil). Art. 1611 alin. 1 din Noul Cod civil reia practic dispoziţiile art. 1662 din Codul civil al Provinciei Quebec, care a fost interpretat în sensul că dacă acesta permite conservarea de către noul creditor a rangului ocupat de către cel dintâi, nu va putea duce însă la prejudicierea drepturilor unui terţ, oferinu-se drept exemplu situaţia în care noua creanţă are o valoare superioară celei dintâi[82].

                   5.3. Concluzii

Complexitatea novaţiei prin schimbarea creditorului, care presupune un acord tripartit, precum şi dezavantajele pe care le prezintă, pe de o parte pentru noul creditor care pierde garanţiile creanţei originare, iar pe de altă parte pentru debitor care nu mai poate invoca excepţiile şi mijloacele de apărare noului creditor, a dus la declinul acestei instituţii, fiind din ce în ce mai rar întâlnită în practică. În schimb, cesiunea de creanţă oferă un mecanism mai suplu şi adesea mai benefic părţilor.[83] Singurul aspect care dăunează instituţiei cesiunii de creanţă îl reprezintă formalităţile greoaie impuse pentru opozabilitate, dar care în reglementarea Noului Cod civil tind să se atenueze.

 

Resursa: www.dreptmd.wordpress.com (c)

 

Helpful information:

f0625421851304b9c765a3c26e4dcb26

Credit-report

 


logo

Articles


 chernii spisokBlack list of debtors


You are here: Home Articles Статьи CESIUNEA DE CREANŢĂ ÎN RAPORT CU ALTE OPERAŢIUNI JURIDICE TRIUNGHIULARE

Debtor's recommendations

headerselective Please be calm and follow of collector recommendation

Why GCS?

sam-12This flat rate commission structure is determined by the volume and value of your collection needs. 

Credit report

sam-13Credit-report is instrument for making business decisions

Commercial debt collection

shutterstock 9024544.202105251 std GCS-Moldova is specialize in commercial debt collection